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弁理士試験 短答 過去問 令和5年度【商標】５
令和５年度弁理士試験
短 答 式 筆 記 試 験 問 題 集【商標】５
商標法第３条に規定する商標の登録要件に関し、次のうち、誤っているものは、どれか。
ただし、マドリッド協定の議定書に基づく特例は考慮しないものとする。
１ 商標登録出願に係る商標が、その指定商品又は指定役務の普通名称であっても、商標登録を受けることができる場合がある。
２ その商品の産地を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標が商標登録を受けることができないのは、そのような商標は、取引に際し必要適切な表示として何人もその使用を欲するものであり、特定人によるその独占使用を認めるのを公益上適当としないものであるとともに、一般的に使用される標章であって、多くの場合自他商品識別力を欠き、商標としての機能を果たし得ないものであることによる。
３ 自己の業務に係る商品又は役務について「使用をする」とは、現在使用をしているもの及び使用をする意思があり、かつ、近い将来において信用の蓄積があるであろうと推定されるものの両方が含まれるが、この要件は商標登録出願時に備わっていなければならない。
４ 「需要者が何人かの業務に係る商品又は役務であることを認識することができない」とは、需要者がその商品又は役務が一定の出所から流出したものであることを一般的に認識することができないことをいい、必ずしも特定の者の業務に係るものであることを認識することができないことをいうものではない。question.pdf (jpo.go.jp)
５ 商標登録出願に係る商標と実際に使用をされている商標が、外観上一致しない場合であっても、当該商標登録出願に係る商標について、商標法第３条第２項の規定により商標登録を受けることができるときがある。
１
１ 商標登録出願に係る商標が、その指定商品又は指定役務の普通名称であっても、商標登録を受けることができる場合がある。
これは○でしょ！
だって、普通っぽい名前だけど、商標とれている例って色々あるよね？
はい、そうですね。
早速条文で確認しましょう！
（商標登録の要件）
第三条 自己の業務に係る商品又は役務について使用をする商標については、次に掲げる商標を除き、商標登録を受けることができる。
一 その商品又は役務の普通名称を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標
商標法 | e-Gov法令検索
３条１項１号ですね。
例えば、「りんご」に「りんご」を使うのがNGなんだよね！
でも、例えば、「パソコン」に「りんご」を使うのはOKみたいなことだよね。
普通名称を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標であれば、NGだけど、普通名称を普通に用いられる方法ではなく特殊な態様で表示すれば、自他識別力ありなので、OKだったよね！
イメージは、石油会社でShellとかね。Shellは貝殻で普通名称だけど、普通に用いられる方法で表示されていないよね！なので、OKなんだよね。
なので、答え○
１ 商標登録出願に係る商標が、その指定商品又は指定役務の普通名称であっても、商標登録を受けることができる場合がある。
答え○
理由：普通名称を特殊な態様（←普通に用いられる方法ではなく）で表示すれば、自他識別力ありなので、OK（∵３条１項１号）
２
２ その商品の産地を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標が商標登録を受けることができないのは、そのような商標は、取引に際し必要適切な表示として何人もその使用を欲するものであり、特定人によるその独占使用を認めるのを公益上適当としないものであるとともに、一般的に使用される標章であって、多くの場合自他商品識別力を欠き、商標としての機能を果たし得ないものであることによる。
長文でビックリするけど、読んでみたら○っぽいよね。
当たり前のこと言ってるだけだし・・・
そうですね、○です。
青本に似たような記載があるので、見てみましょう
その前に条文もね！
（商標登録の要件）
第三条
三 その商品の産地、販売地、品質、原材料、効能、用途、形状（包装の形状を含む。第二十六条第一項第二号及び第三号において同じ。）、生産若しくは使用の方法若しくは時期その他の特徴、数量若しくは価格又はその役務の提供の場所、質、提供の用に供する物、効能、用途、態様、提供の方法若しくは時期その他の特徴、数量若しくは価格を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標
商標法 | e-Gov法令検索
逐条解説 ３条１項３号のところから抜粋↓
これら本号に列挙したものを不登録とするのは、これらは通常、商品又は役務を流通過程又は取引過程におく場合に必要な表示であるから何人も使用をする必要があり、かつ、何人もその使用を欲するものであるから一私人に独占を認めるのは妥当ではなく、また、多くの場合に既に一般的に使用がされ、あるいは将来的に必ず一般的に使用がされるものであるから、これらのものに自他商品又は自他役務の識別力を認めることはできないという理由による。
shouhyou.pdf (jpo.go.jp)
ということで、答え○
２ その商品の産地を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標が商標登録を受けることができないのは、そのような商標は、取引に際し必要適切な表示として何人もその使用を欲するものであり、特定人によるその独占使用を認めるのを公益上適当としないものであるとともに、一般的に使用される標章であって、多くの場合自他商品識別力を欠き、商標としての機能を果たし得ないものであることによる。
答え○
理由：３条１項３号の逐条解説の通り。
３
３ 自己の業務に係る商品又は役務について「使用をする」とは、現在使用をしているもの及び使用をする意思があり、かつ、近い将来において信用の蓄積があるであろうと推定されるものの両方が含まれるが、この要件は商標登録出願時に備わっていなければならない。
３条１項柱書、「使用意思」に関する問題ですね＾＾
使用意思は「いつまで」にあれば良いんだろう・・・
出願時はまだ使用していないことも多いと思うんだけど・・・
そうですね！
使用意思は「出願時」ではなく「査定時」に備える必要があると言われております
まずは条文！
（商標登録の要件）
第三条 自己の業務に係る商品又は役務について使用をする商標については、次に掲げる商標を除き、商標登録を受けることができる。
商標法 | e-Gov法令検索
逐条解説 ３条１項柱書のところから抜粋↓
また、使用をするとは現在使用をしているもの及び使用をする意思があり、かつ、近い将来において信用の蓄積があるであろうと推定されるものの両方を含む。なお、この要件は査定時に備わっていればよい。
shouhyou.pdf (jpo.go.jp)
使用意思は、
●現在使用している
●将来的に使用する予定
両方OK！
そして、その要件は査定時に備える必要があります。
３ 自己の業務に係る商品又は役務について「使用をする」とは、現在使用をしているもの及び使用をする意思があり、かつ、近い将来において信用の蓄積があるであろうと推定されるものの両方が含まれるが、この要件は商標登録出願時に備わっていなければならない。
答え×
理由：使用意思は「出願時」ではなく「査定時」に備える必要があるため（∵逐条解説）
４
４ 「需要者が何人かの業務に係る商品又は役務であることを認識することができない」とは、需要者がその商品又は役務が一定の出所から流出したものであることを一般的に認識することができないことをいい、必ずしも特定の者の業務に係るものであることを認識することができないことをいうものではない。
商標でよく出てくる「周知性」の問題・・・苦手
私も、苦手です・・・
が、これは青本通りで答え○なのです。
３条１項６号ですね！
もっと分かりやすく書いて欲しいなあ・・・
また、分かりやすく書けるよう考えてみるね！（今は保留で＾＾）
３条１項６号は、総括規定で、１～５号には該当しないんだけど、これは明らかに識別力ないよねってやつを、この規定でハネるためにあります。
例えば、元号「令和」とか、単位「メートル」とかね。
よく調べたい方は特許庁の審査基準をどうぞ。
（商標登録の要件）
第三条
六 前各号に掲げるもののほか、需要者が何人かの業務に係る商品又は役務であることを認識することができない商標
商標法 | e-Gov法令検索
３条１項６号の逐条解説の抜粋がこちら↓
現在の商品流通機構、サービス取引事の中では、例えば日常の消費物資等について、それが特定の業務を営む者から流出したことを認識してその者自身の信用を背景として当該商品を購入することは極めてまれであり、多くの場合、同一商標の使用をした商品は以前に購入した商品と同等の品質があるであろうとの予測の下に購入するのが実情であるから、商標の持つべき本質的機能としては自他商品又は自他役務を区別し、それが一定の出所から流出したものであることを一般
shouhyou.pdf (jpo.go.jp)
的に認識させることができれば十分なのである。
いやいや、読んでも意味わからん・・・
ちょっと分かりにくいよね・・・
４ 「需要者が何人かの業務に係る商品又は役務であることを認識することができない」とは、需要者がその商品又は役務が一定の出所から流出したものであることを一般的に認識することができないことをいい、必ずしも特定の者の業務に係るものであることを認識することができないことをいうものではない。
答え○
理由：３条１項６号の逐条解説通り
５
５ 商標登録出願に係る商標と実際に使用をされている商標が、外観上一致しない場合であっても、当該商標登録出願に係る商標について、商標法第３条第２項の規定により商標登録を受けることができるときがある。
えー、こんなこと条文には記載無かったよね！？
はい、残念ながら審査基準レベルからの出題です。
やだやだー、そこまで見れてないよ～
３条２項の審査基準を抜粋しました↓
出願商標と使用商標とが外観において異なる場合は、出願商標を使用しているとは認めない。
ただし、出願商標と使用商標とが外観上厳密には一致しない場合であっても、外観上の差異の程度や指定商品又は指定役務における取引の実情を考慮して、商標としての同一性を損なわないものと認められるときは出願商標を使用しているものと認める(例１) 同一性が認められる場合
① 出願商標と使用商標が文字の表記方法として縦書きと横書きの違いがあるにすぎない場合
② 出願商標と使用商標が共に一般的に用いられる字体であり、取引者又は需要者の注意をひく特徴を有せず、両者の字体が近似している場合
(例２) 同一性が認められない場合
① 出願商標が草書体の漢字であるのに対し、使用商標が楷書体又は行書体の漢字である場合
② 出願商標が平仮名であるのに対し、使用商標が片仮名、漢字又はローマ字である場合
③ 出願商標がアラビア数字であるのに対し、使用商標が漢数字である場合
④ 出願商標が Ｐ のような態様であるのに対し、使用商標が Ｐ 、 Ｐ 、 Ｐ である場合※
⑤ 出願商標が平面商標であるのに対し使用商標が立体商標である場合※Pは○P VS △P □P □○P となっています。コピペが上手くいきませんでしたので、審査基準をご確認下さい！
11_3-2.pdf (jpo.go.jp)
原則は、出願商標と使用商標は外観一致が必要です。
しかし、外観一致しなくとも、取引実情を考慮して同一性が損なわない範囲なら、一応OK
どのレベルが同一性損なわない程度なんだろう・・・
そこも上に記載しましたが、結構厳密で
例えば、縦書きと横書き、字体が近似は、同一性○
でも、草書体VS楷書体又は行書体は、同一性×らしい
厳密だね・・・
ということで、答え○
５ 商標登録出願に係る商標と実際に使用をされている商標が、外観上一致しない場合であっても、当該商標登録出願に係る商標について、商標法第３条第２項の規定により商標登録を受けることができるときがある。
答え○
理由：外観一致しなくとも、取引実情を考慮して同一性が損なわない範囲なら、一応OKとの記載あり（∵３条２項の審査基準）
まとめ（R05短答・商標５）
【商標】５
商標法第３条に規定する商標の登録要件に関し、次のうち、誤っているものは、どれか。
ただし、マドリッド協定の議定書に基づく特例は考慮しないものとする。
１ 商標登録出願に係る商標が、その指定商品又は指定役務の普通名称であっても、商標登録を受けることができる場合がある。
２ その商品の産地を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標が商標登録を受けることができないのは、そのような商標は、取引に際し必要適切な表示として何人もその使用を欲するものであり、特定人によるその独占使用を認めるのを公益上適当としないものであるとともに、一般的に使用される標章であって、多くの場合自他商品識別力を欠き、商標としての機能を果たし得ないものであることによる。
３ 自己の業務に係る商品又は役務について「使用をする」とは、現在使用をしているもの及び使用をする意思があり、かつ、近い将来において信用の蓄積があるであろうと推定されるものの両方が含まれるが、この要件は商標登録出願時に備わっていなければならない。
４ 「需要者が何人かの業務に係る商品又は役務であることを認識することができない」とは、需要者がその商品又は役務が一定の出所から流出したものであることを一般的に認識することができないことをいい、必ずしも特定の者の業務に係るものであることを認識することができないことをいうものではない。
５ 商標登録出願に係る商標と実際に使用をされている商標が、外観上一致しない場合であっても、当該商標登録出願に係る商標について、商標法第３条第２項の規定により商標登録を受けることができるときがある。
答え：３
理由：３のみ×。その他○
ブログでの内容はあくまで管理人の個人的な解釈であり、受験機関などの解答は参考にしておりません。また、その正確性を保証するものではありません。予め、ご了承くださいませ。間違い等気付かれた方はお問い合わせフォームからどうぞ宜しくお願い致します。
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