ぼんやりしていたら、かなり時間が空いてしまった・・・・ガーン
次、弁理士試験 短答 過去問 令和4年度【特許/実案】6にいきます!
その次はめちゃくちゃ途中だけど、令和6年度の分に移りたいと思います!
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弁理士試験 短答 過去問 令和4年度【特許/実案】6
【特許・実用新案】6
特許出願の分割及び変更並びに実用新案登録に基づく特許出願に関し、次の(イ)~(ホ)のうち、正しいものは、いくつあるか。
ただし、以下において、「国内優先権」とは、特許法第 41 条第1項に規定する優先権をいうものとする。
(イ) 甲は、特許出願Aをし、その1年4月後に、特許出願Aの一部を分割して新たな特許出願Bをした。その特許出願Bが外国語書面出願である場合、甲は、外国語書面及び外国語要約書面の日本語による翻訳文を、特許出願Bの日と同日に特許庁長官に提出しなければならず、特許出願Bの日と同日にその翻訳文の提出がなかったときは、特許庁長官は甲に対しその旨を通知しなければならない。これに対し、甲が経済産業省令で定める期間内に正当な理由なくその翻訳文の提出をすることができなかったときは、その特許出願Bは、特許出願Aから1年4月が経過した時に取り下げられたものとみなされる。(ロ) 外国語書面出願の一部を分割して新たな特許出願とする場合には、当該新たな特許出願を外国語書面出願とすることができる。また、日本語でされた特許出願の一部を分割して新たな特許出願とする場合にも、当該新たな特許出願を外国語書面出願とすることは、特許法上、制限されていない。
(ハ) 実用新案登録に基づく特許出願は、国内優先権の主張の基礎となる出願とすることはできない。他方で、実用新案登録に基づく特許出願は、外国語書面出願とすることも、特許法第 38 条の3に規定する先の特許出願を参照すべき旨を主張する方法による特許出願とすることもできる。
(ニ) 実用新案登録に基づく特許出願は、原則として、実用新案権者でない者が実用新案技術評価の請求をした旨の最初の通知を実用新案権者が受けた日から 30 日の期間を経過した場合はできないが、当該実用新案権者が遠隔又は交通不便の地にある場合は、特許庁長官は、請求により又は職権でこの期間を延長することができる。
(ホ) 日本国内に住所又は居所を有する者であって手続をするものの委任による代理人は、特別の授権を得なければ、実用新案登録に基づく特許出願をすることはできないが、在外者の特許管理人は、在外者が特許管理人の代理権の範囲を制限したときを除き、実用新案登録に基づく特許出願をすることができる。
1 1つ
2 2つ
3 3つ
4 4つ5 なし
question.pdf (jpo.go.jp)
イ
(イ) 甲は、特許出願Aをし、その1年4月後に、特許出願Aの一部を分割して新たな特許出願Bをした。その特許出願Bが外国語書面出願である場合、甲は、外国語書面及び外国語要約書面の日本語による翻訳文を、特許出願Bの日と同日に特許庁長官に提出しなければならず、特許出願Bの日と同日にその翻訳文の提出がなかったときは、特許庁長官は甲に対しその旨を通知しなければならない。これに対し、甲が経済産業省令で定める期間内に正当な理由なくその翻訳文の提出をすることができなかったときは、その特許出願Bは、特許出願Aから1年4月が経過した時に取り下げられたものとみなされる。
あー、これは外国書面出願の翻訳文の特例期間(と言うのか知らんけど勝手に)のことだよね~
そうそう!
外国語書面出願の場合、原則、翻訳文の提出はいつまでだったか覚えているかな?
出願日から1年4月だったよね!
そうそう!
なので、設問では分割出願で親出願から1年4月経ってるから、同時に翻訳文も出さなきゃダメなんじゃない?ってとこを聞きたいのだけど・・・
分割のときは、その期間経過してても、2ヶ月以内であれば翻訳文提出できたよね!
はい、その通りです。
完璧です!
条文を確認してみましょう。
第三十六条の二 特許を受けようとする者は、前条第二項の明細書、特許請求の範囲、必要な図面及び要約書に代えて、同条第三項から第六項までの規定により明細書又は特許請求の範囲に記載すべきものとされる事項を経済産業省令で定める外国語で記載した書面及び必要な図面でこれに含まれる説明をその外国語で記載したもの(以下「外国語書面」という。)並びに同条第七項の規定により要約書に記載すべきものとされる事項をその外国語で記載した書面(以下「外国語要約書面」という。)を願書に添付することができる。
2 前項の規定により外国語書面及び外国語要約書面を願書に添付した特許出願(以下「外国語書面出願」という。)の出願人は、その特許出願の日(第四十一条第一項の規定による優先権の主張を伴う特許出願にあつては、同項に規定する先の出願の日、第四十三条第一項、第四十三条の二第一項(第四十三条の三第三項において準用する場合を含む。)又は第四十三条の三第一項若しくは第二項の規定による優先権の主張を伴う特許出願にあつては、最初の出願若しくはパリ条約(千九百年十二月十四日にブラッセルで、千九百十一年六月二日にワシントンで、千九百二十五年十一月六日にヘーグで、千九百三十四年六月二日にロンドンで、千九百五十八年十月三十一日にリスボンで及び千九百六十七年七月十四日にストックホルムで改正された工業所有権の保護に関する千八百八十三年三月二十日のパリ条約をいう。以下同じ。)第四条C(4)の規定により最初の出願とみなされた出願又は同条A(2)の規定により最初の出願と認められた出願の日、第四十一条第一項、第四十三条第一項、第四十三条の二第一項(第四十三条の三第三項において準用する場合を含む。)又は第四十三条の三第一項若しくは第二項の規定による二以上の優先権の主張を伴う特許出願にあつては、当該優先権の主張の基礎とした出願の日のうち最先の日。第六十四条第一項において同じ。)から一年四月以内に外国語書面及び外国語要約書面の日本語による翻訳文を、特許庁長官に提出しなければならない。ただし、当該外国語書面出願が第四十四条第一項の規定による特許出願の分割に係る新たな特許出願、第四十六条第一項若しくは第二項の規定による出願の変更に係る特許出願又は第四十六条の二第一項の規定による実用新案登録に基づく特許出願である場合にあつては、本文の期間の経過後であつても、その特許出願の分割、出願の変更又は実用新案登録に基づく特許出願の日から二月以内に限り、外国語書面及び外国語要約書面の日本語による翻訳文を提出することができる。
特許法 | e-Gov法令検索
分割、変更出願は、1年4ヶ月の翻訳文提出期間の経過後であっても、2ヶ月以内なら翻訳文提出可能なんだね!!(∵36条の2第2項)
ということで答え×
(イ) 甲は、特許出願Aをし、その1年4月後に、特許出願Aの一部を分割して新たな特許出願Bをした。その特許出願Bが外国語書面出願である場合、甲は、外国語書面及び外国語要約書面の日本語による翻訳文を、特許出願Bの日と同日に特許庁長官に提出しなければならず、特許出願Bの日と同日にその翻訳文の提出がなかったときは、特許庁長官は甲に対しその旨を通知しなければならない。これに対し、甲が経済産業省令で定める期間内に正当な理由なくその翻訳文の提出をすることができなかったときは、その特許出願Bは、特許出願Aから1年4月が経過した時に取り下げられたものとみなされる。
答え×
理由:分割出願は、翻訳文提出期間の経過後であっても、2ヶ月以内なら翻訳文提出可能のため(∵36条の2第2項)
ロ
(ロ) 外国語書面出願の一部を分割して新たな特許出願とする場合には、当該新たな特許出願を外国語書面出願とすることができる。また、日本語でされた特許出願の一部を分割して新たな特許出願とする場合にも、当該新たな特許出願を外国語書面出願とすることは、特許法上、制限されていない。
前半部分は○だけど、後半はどうだろう・・・
日本語→英語で分割ってことだよね!?
はい。
私も後半がどうなんか分からなかったんだけど・・・
多分、特許法上は制限されていないから○かと。
日本語→英語の分割ってOKなんだね!
はい。
なので、分割の仕方としては、親→子出願として、
日本語→日本語
日本語→英語
英語→英語
英語→日本語
の4パターンでできるんだね!
私は、実務で
英語→日本語
で分割しちゃって、先輩から
英語→英語
で分割した方がベスト!誤訳訂正できるでしょ?(子出願を日本語でしてしまうと誤訳訂正できなくなっちゃう為)って指摘されたコトあるよ!
なるほど~
(ロ) 外国語書面出願の一部を分割して新たな特許出願とする場合には、当該新たな特許出願を外国語書面出願とすることができる。また、日本語でされた特許出願の一部を分割して新たな特許出願とする場合にも、当該新たな特許出願を外国語書面出願とすることは、特許法上、制限されていない。
答え○
理由:特に禁止されていなさそうなので
ハ
(ハ) 実用新案登録に基づく特許出願は、国内優先権の主張の基礎となる出願とすることはできない。他方で、実用新案登録に基づく特許出願は、外国語書面出願とすることも、特許法第 38 条の3に規定する先の特許出願を参照すべき旨を主張する方法による特許出願とすることもできる。
実用新案登録に基づく特許出願は、国内優先権の主張の基礎となる出願とすることはできない。
コレ↑は、○だよね!
うんうん。
41条1項2号だよね!
実用新案登録に基づく出願は、国内優先の基礎出願にはできないよね!
(特許出願等に基づく優先権主張)
第四十一条 特許を受けようとする者は、次に掲げる場合を除き、その特許出願に係る発明について、その者が特許又は実用新案登録を受ける権利を有する特許出願又は実用新案登録出願であつて先にされたもの(以下「先の出願」という。)の願書に最初に添付した明細書、特許請求の範囲若しくは実用新案登録請求の範囲又は図面(先の出願が外国語書面出願である場合にあつては、外国語書面)に記載された発明に基づいて優先権を主張することができる。ただし、先の出願について仮専用実施権を有する者があるときは、その特許出願の際に、その承諾を得ている場合に限る。
二 先の出願が第四十四条第一項の規定による特許出願の分割に係る新たな特許出願、第四十六条第一項若しくは第二項の規定による出願の変更に係る特許出願若しくは第四十六条の二第一項の規定による実用新案登録に基づく特許出願又は実用新案法第十一条第一項において準用するこの法律第四十四条第一項の規定による実用新案登録出願の分割に係る新たな実用新案登録出願若しくは実用新案法第十条第一項若しくは第二項の規定による出願の変更に係る実用新案登録出願である場合
特許法 | e-Gov法令検索
次の「実用新案登録に基づく特許出願は、外国語書面出願とすること」はどうだろう・・・
できそうな気がするんだけど・・・
私も微妙なので調べてみました。
審査基準によると・・・
外国語書面出願は、正規の国内出願として受理されたものである。したがって、外国語書面出願に基づく分割出願、変更出願又は国内優先権の主張が認められる。
また、分割出願、変更出願、実用新案登録に基づく特許出願又は国内優先権の主張を伴う出願は、特許出願である点で通常の特許出願と異なるところがない。したがって、これらの出願をする際には、外国語書面出願が認められる。・・・省略・・・
6.3 実用新案登録に基づく特許出願の取扱い
07_0100.pdf (jpo.go.jp)
6.3.1 実用新案登録に基づく特許出願の形態
実用新案登録出願を、外国語書面出願としてすることは認められていない。
したがって、外国語書面出願に関連する実用新案登録に基づく特許出願の形態としては次のようなケースが考えられる。
ということで、外国語書面出願=正規の国内出願と一緒。なので、もちろん、実用新案登録に基づく特許出願は可能。ってことなんだね!
ただし、実案は外国語書面出願が認められていないから、少しそのあたりが違うみたいなだけなんだね。
なるほど~
じゃあ、ここも○なんだね。
はい!
では最後の、「実用新案登録に基づく特許出願は、特許法第 38 条の3に規定する先の特許出願を参照すべき旨を主張する方法による特許出願できるか?」はどうなんだろう・・・
特許法第 38 条の3って何だっけ??
だよね!
改正で入ってきたんだね!
私もちゃんと知らなかったよ!
ということで、条文確認しましょう!
(先の特許出願を参照すべき旨を主張する方法による特許出願)
第三十八条の三 特許を受けようとする者は、外国語書面出願をする場合を除き、第三十六条第二項の規定にかかわらず、願書に明細書及び必要な図面を添付することなく、その者がした特許出願(外国においてしたものを含む。以下この条において「先の特許出願」という。)を参照すべき旨を主張する方法により、特許出願をすることができる。ただし、その特許出願が前条第一項第一号又は第二号に該当する場合は、この限りでない。
特許法 | e-Gov法令検索
願書に明細書等を添付せずに、先の特許出願を参照すべき旨を主張する方法により、優先権を主張する方法みたい!!
「先願参照出願」と言うそうです。
優先期間ギリギリで優先権主張するときに、とりあえず願書に優先権主張しますよ~ってことだけ記載すれば、後は後付けでOKってことみたいだね!
なるほど~
実用新案登録に基づく特許出願は、「先願参照出願」できるのかな??
それは、38条の3第6項に規定があって、できないようです。
なので、ココで答え×だね!
第三十八条の三
6 前各項の規定は、第四十四条第一項の規定による特許出願の分割に係る新たな特許出願、第四十六条第一項又は第二項の規定による出願の変更に係る特許出願及び第四十六条の二第一項の規定による実用新案登録に基づく特許出願については、適用しない。
特許法 | e-Gov法令検索
(ハ) 実用新案登録に基づく特許出願は、国内優先権の主張の基礎となる出願とすることはできない。他方で、実用新案登録に基づく特許出願は、外国語書面出願とすることも、特許法第 38 条の3に規定する先の特許出願を参照すべき旨を主張する方法による特許出願とすることもできる。
答え×
理由:特許法第 38 条の3に規定する先の特許出願を参照すべき旨を主張する方法による特許出願とすることはできない(∵38条の3第6項)
ニ
(ニ) 実用新案登録に基づく特許出願は、原則として、実用新案権者でない者が実用新案技術評価の請求をした旨の最初の通知を実用新案権者が受けた日から 30 日の期間を経過した場合はできないが、当該実用新案権者が遠隔又は交通不便の地にある場合は、特許庁長官は、請求により又は職権でこの期間を延長することができる。
30日!?
30日の期間は延長できるって習ったような気が!?
はい、ざっくり正解です!
そうそう、30日の法定期間の延長です!!
4条ですね!
(期間の延長等)
第四条 特許庁長官は、遠隔又は交通不便の地にある者のため、請求により又は職権で、第四十六条の二第一項第三号、第百八条第一項、第百二十一条第一項又は第百七十三条第一項に規定する期間を延長することができる。
(実用新案登録に基づく特許出願)
第四十六条の二 実用新案権者は、次に掲げる場合を除き、経済産業省令で定めるところにより、自己の実用新案登録に基づいて特許出願をすることができる。この場合においては、その実用新案権を放棄しなければならない。
三 その実用新案登録に係る実用新案登録出願又はその実用新案登録について、実用新案登録出願人又は実用新案権者でない者がした実用新案技術評価の請求に係る実用新案法第十三条第二項の規定による最初の通知を受けた日から三十日を経過したとき。
特許法 | e-Gov法令検索
4条の延長は、4つあるので併せて覚えてしまいましょう!
- 第四十六条の二第一項第三号
- 第三者による実用新案技術評価の請求があった旨の最初の通知を受けた日から30日を経過したときは、実用新案登録に基づく特許出願をすることができない。
- 第百八条第一項
- 第1~3年分の特許料(設定登録料)は、特許査定謄本等の送達日から30日以内に一時に納付しなければならない。
- 第百二十一条第一項
- 拒絶査定を受けた者は、その査定謄本送達日から3月以内に拒絶査定不服審判を請求することができる。
- 改正前は30日だったので、これも延長できる!
- 第百七十三条第一項
- 再審は、請求人が取消決定又は審決が確定した後、再審の理由を知った日から30日以内に請求しなければならない。
なるほど~
(ニ) 実用新案登録に基づく特許出願は、原則として、実用新案権者でない者が実用新案技術評価の請求をした旨の最初の通知を実用新案権者が受けた日から 30 日の期間を経過した場合はできないが、当該実用新案権者が遠隔又は交通不便の地にある場合は、特許庁長官は、請求により又は職権でこの期間を延長することができる。
答え○
理由:4条
ホ
(ホ) 日本国内に住所又は居所を有する者であって手続をするものの委任による代理人は、特別の授権を得なければ、実用新案登録に基づく特許出願をすることはできないが、在外者の特許管理人は、在外者が特許管理人の代理権の範囲を制限したときを除き、実用新案登録に基づく特許出願をすることができる。
ええ~、どうだったっけ?
まず国内に住所等を有する委任による代理人は、特別の授権を得なければ、9条で実用新案登録に基づく特許出願等の不利益行為はNGだったよね!
一方、在外者の特許管理人は、8条の通り、在外者が特許管理人の代理権の範囲を制限したときを除き、一切の手続をできるんだったよね!
ということで、答え○
(在外者の特許管理人)
第八条 日本国内に住所又は居所(法人にあつては、営業所)を有しない者(以下「在外者」という。)は、政令で定める場合を除き、その者の特許に関する代理人であつて日本国内に住所又は居所を有するもの(以下「特許管理人」という。)によらなければ、手続をし、又はこの法律若しくはこの法律に基づく命令の規定により行政庁がした処分を不服として訴えを提起することができない。
2 特許管理人は、一切の手続及びこの法律又はこの法律に基づく命令の規定により行政庁がした処分を不服とする訴訟について本人を代理する。ただし、在外者が特許管理人の代理権の範囲を制限したときは、この限りでない。
(代理権の範囲)
第九条 日本国内に住所又は居所(法人にあつては、営業所)を有する者であつて手続をするものの委任による代理人は、特別の授権を得なければ、特許出願の変更、放棄若しくは取下げ、特許権の存続期間の延長登録の出願の取下げ、請求、申請若しくは申立ての取下げ、第四十一条第一項の優先権の主張若しくはその取下げ、第四十六条の二第一項の規定による実用新案登録に基づく特許出願、出願公開の請求、拒絶査定不服審判の請求、特許権の放棄又は復代理人の選任をすることができない。
特許法 | e-Gov法令検索
(ホ) 日本国内に住所又は居所を有する者であって手続をするものの委任による代理人は、特別の授権を得なければ、実用新案登録に基づく特許出願をすることはできないが、在外者の特許管理人は、在外者が特許管理人の代理権の範囲を制限したときを除き、実用新案登録に基づく特許出願をすることができる。
答え○
理由:8,9条の通り
まとめ(R04短答・特許/実案6)
【特許・実用新案】6
特許出願の分割及び変更並びに実用新案登録に基づく特許出願に関し、次の(イ)~(ホ)のうち、正しいものは、いくつあるか。
ただし、以下において、「国内優先権」とは、特許法第 41 条第1項に規定する優先権をいうものとする。
(イ) 甲は、特許出願Aをし、その1年4月後に、特許出願Aの一部を分割して新たな特許出願Bをした。その特許出願Bが外国語書面出願である場合、甲は、外国語書面及び外国語要約書面の日本語による翻訳文を、特許出願Bの日と同日に特許庁長官に提出しなければならず、特許出願Bの日と同日にその翻訳文の提出がなかったときは、特許庁長官は甲に対しその旨を通知しなければならない。これに対し、甲が経済産業省令で定める期間内に正当な理由なくその翻訳文の提出をすることができなかったときは、その特許出願Bは、特許出願Aから1年4月が経過した時に取り下げられたものとみなされる。
(ロ) 外国語書面出願の一部を分割して新たな特許出願とする場合には、当該新たな特許出願を外国語書面出願とすることができる。また、日本語でされた特許出願の一部を分割して新たな特許出願とする場合にも、当該新たな特許出願を外国語書面出願とすることは、特許法上、制限されていない。
(ハ) 実用新案登録に基づく特許出願は、国内優先権の主張の基礎となる出願とすることはできない。他方で、実用新案登録に基づく特許出願は、外国語書面出願とすることも、特許法第 38 条の3に規定する先の特許出願を参照すべき旨を主張する方法による特許出願とすることもできる。
(ニ) 実用新案登録に基づく特許出願は、原則として、実用新案権者でない者が実用新案技術評価の請求をした旨の最初の通知を実用新案権者が受けた日から 30 日の期間を経過した場合はできないが、当該実用新案権者が遠隔又は交通不便の地にある場合は、特許庁長官は、請求により又は職権でこの期間を延長することができる。
(ホ) 日本国内に住所又は居所を有する者であって手続をするものの委任による代理人は、特別の授権を得なければ、実用新案登録に基づく特許出願をすることはできないが、在外者の特許管理人は、在外者が特許管理人の代理権の範囲を制限したときを除き、実用新案登録に基づく特許出願をすることができる。
1 1つ
2 2つ
3 3つ
4 4つ
5 なし
答え:3
理由:ロ、ニ、ホが○のため
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