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弁理士試験 短答 過去問 令和４年度【特許/実案】５
【特許・実用新案】５
特許出願に関し、次の(ｲ)～(ﾎ)のうち、誤っているものは、いくつあるか。
ただし、特に文中に示した場合を除いて、特許出願は、外国語書面出願、国際出願に係る特許出願、特許出願の分割に係る新たな特許出願、出願の変更に係る特許出願又は実用新案登録に基づく特許出願ではなく、取下げ、放棄又は却下されておらず、査定又は審決が確定しておらず、設定の登録がされておらず、いかなる補正もされておらず、いかなる優先権の主張も伴わないものとする。
(ｲ) 同一の発明について、甲が特許出願Ａをし、乙が特許出願Ｂをした。それらの願書が同日に提出された場合であっても、特許法第 39 条第２項に基づく甲及び乙による協議をせずとも甲及び乙のいずれか一方は特許を受けることができるときがある。
(ﾛ) 甲は、特許出願Ａをし、出願審査の請求をした。これに対し、特許庁長官は、特許出願Ａに係る発明が、特許出願Ａの日と同日にされた乙の特許出願Ｂに係る発明と同一であることを理由に、甲と乙に対して協議を命じた。そこで、甲が乙に対してその協議を申し入れたが、乙が協議そのものを拒否したことで協議ができなかった。この場合、特許出願Ａに係る発明は特許を受けることができず、特許出願Ａは、拒絶をすべき旨の査定が確定することで初めからなかったものとみなされることとなり、その後の丙による特許出願Ｃに対して特許法第 39 条の先願の地位を有することはない。
(ﾊ) 甲が発明イをしたところ、乙は、自ら発明イをしておらず、かつ、発明イについて特許を受ける権利も承継していないが、真に特許を受ける権利を有する甲に無断で発明イについて特許出願Ａをした。特許出願Ａの日後、甲は、発明イについて特許出願Ｂをした。この場合、特許出願Ａは、特許出願Ｂに対して特許法第 39 条の先願の地位を有することはない。
(ﾆ) 特許出願Ａの願書に添付した特許請求の範囲に記載の発明イが、特許出願Ａの日と同日にされた特許出願Ｂの願書に最初に添付した明細書にのみ記載されている発明ロと同一の発明であるときには、特許出願Ａと特許出願Ｂの出願時刻の先後にかかわらず、また発明イと発明ロの発明者が同一であるか否かにかかわらず、特許出願Ａは特許出願Ｂによって、特許法第39条又は特許法第29条の２の規定により拒絶されることはない。
(ﾎ) 甲は、自らした発明イ及びロが明細書にのみ記載された特許出願Ａをした。その日後に、乙は、自らした発明イが特許請求の範囲に記載された特許出願Ｂをした。その後、乙は、甲から特許出願Ａに係る特許を受ける権利を承継し、特許出願Ａの明細書から発明イを削除する補正をした。その後、特許出願Ａは出願公開された。この場合、特許出願Ｂは、特許出願Ａをいわゆる拡大された範囲の先願として特許法第 29 条の２の規定により、拒絶されることはない１ １つ
question.pdf (jpo.go.jp)
２ ２つ
３ ３つ
４ ４つ
５ なし
イ
(ｲ) 同一の発明について、甲が特許出願Ａをし、乙が特許出願Ｂをした。それらの願書が同日に提出された場合であっても、特許法第 39 条第２項に基づく甲及び乙による協議をせずとも甲及び乙のいずれか一方は特許を受けることができるときがある。
「できるときがある」だから、何かしらありそうな気がするんだけど。
例えばどんな場合があるでしょうか？
うーん・・・
色々なケースがあると思いますが、
ちょっと自信ないけど、例えば、甲側が出願を取下げた・・・とかですかね。
それであれば、甲側の出願には先願の地位がないはずなので、甲と乙が協議なしでもいずれか一方が特許受けられますよね。
ということで、答え○かな
根拠条文はこのあたり↓
（先願）
第三十九条
２ 同一の発明について同日に二以上の特許出願があつたときは、特許出願人の協議により定めた一の特許出願人のみがその発明について特許を受けることができる。協議が成立せず、又は協議をすることができないときは、いずれも、その発明について特許を受けることができない。
５ 特許出願若しくは実用新案登録出願が放棄され、取り下げられ、若しくは却下されたとき、又は特許出願について拒絶をすべき旨の査定若しくは審決が確定したときは、その特許出願又は実用新案登録出願は、第一項から前項までの規定の適用については、初めからなかつたものとみなす。ただし、その特許出願について第二項後段又は前項後段の規定に該当することにより拒絶をすべき旨の査定又は審決が確定したときは、この限りでない。
特許法 | e-Gov法令検索
(ｲ) 同一の発明について、甲が特許出願Ａをし、乙が特許出願Ｂをした。それらの願書が同日に提出された場合であっても、特許法第 39 条第２項に基づく甲及び乙による協議をせずとも甲及び乙のいずれか一方は特許を受けることができるときがある。
答え○
理由：どちらかが出願を取下げ等した場合は先願の地位が残らないため（∵39条5項）、協議せずにどちらかが特許を受けるケースはありえる（と思われる）
ロ
(ﾛ) 甲は、特許出願Ａをし、出願審査の請求をした。これに対し、特許庁長官は、特許出願Ａに係る発明が、特許出願Ａの日と同日にされた乙の特許出願Ｂに係る発明と同一であることを理由に、甲と乙に対して協議を命じた。そこで、甲が乙に対してその協議を申し入れたが、乙が協議そのものを拒否したことで協議ができなかった。この場合、特許出願Ａに係る発明は特許を受けることができず、特許出願Ａは、拒絶をすべき旨の査定が確定することで初めからなかったものとみなされることとなり、その後の丙による特許出願Ｃに対して特許法第 39 条の先願の地位を有することはない。
イと似たケースだね・・・
さっき見た条文で答えが出せそうですね！
39条5項から、同日出願で拒絶査定が確定したときは先願の地位が残るってことだよね！
はい、そうです。
でないと、おかしなことになりますよね？
このケースだと後からポッと出てきた丙さんが特許取得できたら、納得いかないですよね？？
ということで、答え×
(ﾛ) 甲は、特許出願Ａをし、出願審査の請求をした。これに対し、特許庁長官は、特許出願Ａに係る発明が、特許出願Ａの日と同日にされた乙の特許出願Ｂに係る発明と同一であることを理由に、甲と乙に対して協議を命じた。そこで、甲が乙に対してその協議を申し入れたが、乙が協議そのものを拒否したことで協議ができなかった。この場合、特許出願Ａに係る発明は特許を受けることができず、特許出願Ａは、拒絶をすべき旨の査定が確定することで初めからなかったものとみなされることとなり、その後の丙による特許出願Ｃに対して特許法第 39 条の先願の地位を有することはない。
答え×
理由：「特許出願Ａは、拒絶をすべき旨の査定が確定することで初めからなかったものとみなされることとなり、その後の丙による特許出願Ｃに対して特許法第 39 条の先願の地位を有することはない。」が間違い。正しくは、出願Aに先願の地位が残るため、出願Cは拒絶される（となると思う）
ハ
(ﾊ) 甲が発明イをしたところ、乙は、自ら発明イをしておらず、かつ、発明イについて特許を受ける権利も承継していないが、真に特許を受ける権利を有する甲に無断で発明イについて特許出願Ａをした。特許出願Ａの日後、甲は、発明イについて特許出願Ｂをした。この場合、特許出願Ａは、特許出願Ｂに対して特許法第 39 条の先願の地位を有することはない。
冒認出願の先願の地位・・・だよね。
あれ？どっちだったっけ？
あるんだったっけ？無くなったんだったけ？？
改正により、冒認出願でも、普通の出願と同じ扱い、つまり先願の地位があるようになったんでしたよね。
うーん・・・
まず出願した段階で、冒認だろう無かろうと、先願の地位が発生しますよね！
その後、もし出願が例えば拒絶査定とかなったら、先願の地位がなくなりますよね。
ということで、「この場合、特許出願Ａは、特許出願Ｂに対して特許法第 39 条の先願の地位を有することはない。」が間違いと思うので、答え×
(ﾊ) 甲が発明イをしたところ、乙は、自ら発明イをしておらず、かつ、発明イについて特許を受ける権利も承継していないが、真に特許を受ける権利を有する甲に無断で発明イについて特許出願Ａをした。特許出願Ａの日後、甲は、発明イについて特許出願Ｂをした。この場合、特許出願Ａは、特許出願Ｂに対して特許法第 39 条の先願の地位を有することはない。
答え×
理由：「この場合、特許出願Ａは、特許出願Ｂに対して特許法第 39 条の先願の地位を有することはない。」が間違い。シンプルに考えて、冒認出願Aであっても、とりあえず先願の地位はあるため（その後、拒絶査定とかが確定しちゃうと先願の地位が無くなるけど・・・）。
ニ
(ﾆ) 特許出願Ａの願書に添付した特許請求の範囲に記載の発明イが、特許出願Ａの日と同日にされた特許出願Ｂの願書に最初に添付した明細書にのみ記載されている発明ロと同一の発明であるときには、特許出願Ａと特許出願Ｂの出願時刻の先後にかかわらず、また発明イと発明ロの発明者が同一であるか否かにかかわらず、特許出願Ａは特許出願Ｂによって、特許法第39条又は特許法第29条の２の規定により拒絶されることはない。
まず、同日出願ってことは、29条の2は適用されないよね！
そうですね。
29条の2は同日出願には適用なしです。
条文でも「日以前の」ではなく「日前の」となっていますよね！
第二十九条の二 特許出願に係る発明が当該特許出願の日前の他の特許出願又は実用新案登録出願であつて当該特許出願後に第六十六条第三項の規定により同項各号に掲げる事項を掲載した特許公報（以下「特許掲載公報」という。）の発行若しくは出願公開又は実用新案法（昭和三十四年法律第百二十三号）第十四条第三項の規定により同項各号に掲げる事項を掲載した実用新案公報（以下「実用新案掲載公報」という。）の発行がされたものの願書に最初に添付した明細書、特許請求の範囲若しくは実用新案登録請求の範囲又は図面（第三十六条の二第二項の外国語書面出願にあつては、同条第一項の外国語書面）に記載された発明又は考案（その発明又は考案をした者が当該特許出願に係る発明の発明者と同一の者である場合におけるその発明又は考案を除く。）と同一であるときは、その発明については、前条第一項の規定にかかわらず、特許を受けることができない。ただし、当該特許出願の時にその出願人と当該他の特許出願又は実用新案登録出願の出願人とが同一の者であるときは、この限りでない。
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39条の方は特許請求の範囲同士の比較だよね！
明細書に書いてても関係ないよね。
はい、39条はクレーム同士の比較です。
（先願）
第三十九条 同一の発明について異なつた日に二以上の特許出願があつたときは、最先の特許出願人のみがその発明について特許を受けることができる。
特許法 | e-Gov法令検索
ということは、39条も29の2も適用されないから、
答え○だね！
(ﾆ) 特許出願Ａの願書に添付した特許請求の範囲に記載の発明イが、特許出願Ａの日と同日にされた特許出願Ｂの願書に最初に添付した明細書にのみ記載されている発明ロと同一の発明であるときには、特許出願Ａと特許出願Ｂの出願時刻の先後にかかわらず、また発明イと発明ロの発明者が同一であるか否かにかかわらず、特許出願Ａは特許出願Ｂによって、特許法第39条又は特許法第29条の２の規定により拒絶されることはない。
答え○
理由：同日出願→29条の2の適用なし。明細書にのみ記載（＝特許請求の範囲に記載なし）→39条の適用なし。
ホ
(ﾎ) 甲は、自らした発明イ及びロが明細書にのみ記載された特許出願Ａをした。その日後に、乙は、自らした発明イが特許請求の範囲に記載された特許出願Ｂをした。その後、乙は、甲から特許出願Ａに係る特許を受ける権利を承継し、特許出願Ａの明細書から発明イを削除する補正をした。その後、特許出願Ａは出願公開された。この場合、特許出願Ｂは、特許出願Ａをいわゆる拡大された範囲の先願として特許法第 29 条の２の規定により、拒絶されることはない
ややこしい・・・
削除する補正って書いてるけど、29条の2って確か出願当初の明細書等だったよね・・・
ということは、後から補正で削除しても関係ないよね！
はい。
その通りです！
あと、出願人同一の判断時期って・・・？？
確か、後願出願時じゃなかったっけ？？
ということは、これも関係なしだよね！
はい！
そうです！
ということは、29の2適用されちゃうんだね！！
第二十九条の二 特許出願に係る発明が当該特許出願の日前の他の特許出願又は実用新案登録出願であつて当該特許出願後に第六十六条第三項の規定により同項各号に掲げる事項を掲載した特許公報（以下「特許掲載公報」という。）の発行若しくは出願公開又は実用新案法（昭和三十四年法律第百二十三号）第十四条第三項の規定により同項各号に掲げる事項を掲載した実用新案公報（以下「実用新案掲載公報」という。）の発行がされたものの願書に最初に添付した明細書、特許請求の範囲若しくは実用新案登録請求の範囲又は図面（第三十六条の二第二項の外国語書面出願にあつては、同条第一項の外国語書面）に記載された発明又は考案（その発明又は考案をした者が当該特許出願に係る発明の発明者と同一の者である場合におけるその発明又は考案を除く。）と同一であるときは、その発明については、前条第一項の規定にかかわらず、特許を受けることができない。ただし、当該特許出願の時にその出願人と当該他の特許出願又は実用新案登録出願の出願人とが同一の者であるときは、この限りでない。
特許法 | e-Gov法令検索
(ﾎ) 甲は、自らした発明イ及びロが明細書にのみ記載された特許出願Ａをした。その日後に、乙は、自らした発明イが特許請求の範囲に記載された特許出願Ｂをした。その後、乙は、甲から特許出願Ａに係る特許を受ける権利を承継し、特許出願Ａの明細書から発明イを削除する補正をした。その後、特許出願Ａは出願公開された。この場合、特許出願Ｂは、特許出願Ａをいわゆる拡大された範囲の先願として特許法第 29 条の２の規定により、拒絶されることはない
答え×
理由：後から補正で削除しても関係ない（∵願書に最初に添付した明細書等）。後願出願時に出願人同一でないとダメ（∵当該特許出願の時）。29条の2は適用されてしまうため。
まとめ（R04短答・特許/実案５）
【特許・実用新案】５
特許出願に関し、次の(ｲ)～(ﾎ)のうち、誤っているものは、いくつあるか。
ただし、特に文中に示した場合を除いて、特許出願は、外国語書面出願、国際出願に係る特許出願、特許出願の分割に係る新たな特許出願、出願の変更に係る特許出願又は実用新案登録に基づく特許出願ではなく、取下げ、放棄又は却下されておらず、査定又は審決が確定しておらず、設定の登録がされておらず、いかなる補正もされておらず、いかなる優先権の主張も伴わないものとする。
(ｲ) 同一の発明について、甲が特許出願Ａをし、乙が特許出願Ｂをした。それらの願書が同日に提出された場合であっても、特許法第 39 条第２項に基づく甲及び乙による協議をせずとも甲及び乙のいずれか一方は特許を受けることができるときがある。
(ﾛ) 甲は、特許出願Ａをし、出願審査の請求をした。これに対し、特許庁長官は、特許出願Ａに係る発明が、特許出願Ａの日と同日にされた乙の特許出願Ｂに係る発明と同一であることを理由に、甲と乙に対して協議を命じた。そこで、甲が乙に対してその協議を申し入れたが、乙が協議そのものを拒否したことで協議ができなかった。この場合、特許出願Ａに係る発明は特許を受けることができず、特許出願Ａは、拒絶をすべき旨の査定が確定することで初めからなかったものとみなされることとなり、その後の丙による特許出願Ｃに対して特許法第 39 条の先願の地位を有することはない。
(ﾊ) 甲が発明イをしたところ、乙は、自ら発明イをしておらず、かつ、発明イについて特許を受ける権利も承継していないが、真に特許を受ける権利を有する甲に無断で発明イについて特許出願Ａをした。特許出願Ａの日後、甲は、発明イについて特許出願Ｂをした。この場合、特許出願Ａは、特許出願Ｂに対して特許法第 39 条の先願の地位を有することはない。
(ﾆ) 特許出願Ａの願書に添付した特許請求の範囲に記載の発明イが、特許出願Ａの日と同日にされた特許出願Ｂの願書に最初に添付した明細書にのみ記載されている発明ロと同一の発明であるときには、特許出願Ａと特許出願Ｂの出願時刻の先後にかかわらず、また発明イと発明ロの発明者が同一であるか否かにかかわらず、特許出願Ａは特許出願Ｂによって、特許法第39条又は特許法第29条の２の規定により拒絶されることはない。
(ﾎ) 甲は、自らした発明イ及びロが明細書にのみ記載された特許出願Ａをした。その日後に、乙は、自らした発明イが特許請求の範囲に記載された特許出願Ｂをした。その後、乙は、甲から特許出願Ａに係る特許を受ける権利を承継し、特許出願Ａの明細書から発明イを削除する補正をした。その後、特許出願Ａは出願公開された。この場合、特許出願Ｂは、特許出願Ａをいわゆる拡大された範囲の先願として特許法第 29 条の２の規定により、拒絶されることはない
１ １つ
２ ２つ
３ ３つ
４ ４つ
５ なし
答え：3
理由：ロ、ハ、ホが×
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